裁判要旨

对于超过工伤认定申请期限案件的处理，究其根本主要是适用工伤保险赔偿还是适用民事侵权赔偿的问题。笔者认为，“事实审查说”更具合理性、公正性、可操作性。

从案例切入——问题的缘起

基本案情

王某自2008年3月起在某勘探院钻井队工作，双方未签订劳动合同。2011年12月9日，王某被派往拉运钻杆时发生交通事故身受重伤。2013年9月16日，王某向人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，该局以已过工伤认定期限为由不予受理。同日，王某向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委以“已超过仲裁时效为由”亦不予受理。2014年5月28日，王某通过某律所委托某司法医学鉴定所对其伤情进行鉴定，结论为：四肢瘫痪，参照《劳动能力鉴定-职工工伤与职业病致残等级分级》为一级伤残。后王某诉至法院，请求依法判令某勘探院支付其工伤医疗费、一次性伤残补助金、生活护理费、异地安家费等工伤保险待遇共计480000元。某勘探院辩称，双方之间不存在劳动合同关系，且该案已过工伤认定期限和仲裁申请时效，请求法院依法驳回王某的各项诉讼请求。

法院判决

依据劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，王某和某勘探院都符合法律规定的主体资格，王某从事某勘探院安排的有报酬的劳动，并且其所从事的工作是其业务组成部分，故某勘探院从用工之日起与王某形成事实劳动关系。劳动者在申请期限之外申请工伤认定，其工伤认定的程序性权利丧失，但并不意味着其依法应获得工伤赔偿的实体权利的丧失，且用人单位在规定的工伤认定期限之内未提交工伤认定申请，存在过错，从而致使劳动者权利受到损害。就本案而言，因王某与某勘探院之间存在事实劳动关系，某勘探院应承担王某因工作原因受到伤害而产生的工伤待遇损失。但在本案审理过程中，让王某再去做工伤认定及工伤鉴定是不现实的。故可参照司法鉴定的等级（鉴定结论为一级）对王某进行赔偿，又因王某至今未完成工伤认定程序，故对其工伤赔付标准可参照适用《工伤保险条例》的相关规定进行赔付。该案宣判后，双方均不服提起上诉，经二审法院审理后裁定驳回上诉，维持原判。

争议焦点

由于本案属于王某已经超过工伤认定申请期限而向法院申请工伤保险待遇的案件，本案王某的诉讼请求是否支持，合议庭形成了两种意见：

第一种意见认为，王某因没有确认工伤而不能直接向法院起诉，应驳回起诉。

第二种意见认为，认为王某的损失按照工伤保险待遇纠纷诉至法院，法院应当参照工伤保险待遇处理。

司法实务中倾向性观点

[法理检视]

在我国，工伤救济必须以工伤认定和工伤鉴定为必要之前提。而在司法实践中，由于工伤认定超期申请而使劳动者的合法权益难以救济的情况时有发生，且多发生在工厂、矿山、建筑以及其他不规范的企业。因上述企业用工方式灵活、人员流动性大，就业人员多以农民工为主，用人单位基于趋利本性和侥幸心理多选择不为劳动者缴纳工伤保险，很多劳动者本人亦不愿意承担养老保险中自己应承担的部分而放弃办理工伤保险。由此，工伤事故发生后，用人单位和劳动者均未申请认定。随之而来的问题是，受伤职工的权利如何救济?目前，《社会保险法》以及修订后的《工伤保险条例》对该种情况没有提及，且无相关法律和行政法规的规定。

[司法实践中不同做法及其法律依据]

工伤超期申请的结果为：一是社会保险部门以《工伤保险条例》第17条为依据不予受理，导致受伤职工因无法启动工伤认定程序而不能享受工伤保险待遇;二是受伤职工按工伤保险待遇或者以人身损害为由向法院起诉，人民法院该如何处理。目前，司法实务中形成三种观点：一是“诉权失却说”，认为劳动者无权提起诉讼;二是“事实审查说”，认为人民法院可以依据职权进行工伤认定，对符合工伤情形的，在审查事实的基础上作出判决;三是“侵权之诉说”，基于公平正义考虑，应允许劳动者按人身损害赔偿纠纷案件提起侵权赔偿之诉。在本文中，笔者只探讨非第三人侵权之下，受伤职工错过工伤认定期限而如何处理的问题。

1.诉权失却及其法律依据

“诉权失却说”。顾名思义，就是受伤职工没有按照程序认定为工伤，法律并未赋予法院确认工伤的权利，故受伤职工以要求享受工伤保险待遇为由向法院起诉的，应驳回其起诉。首先，根据《工伤保险条例》第17条的规定，用人单位负有向有关行政部门申请工伤认定的义务，如果没有履行该义务，应该承担相应的责任；受伤害的近亲属或者工会亦有权提出工伤认定申请，如果未在所规定时限内提起，应视为对其权利的放弃，自己承担相应的后果，从而就丧失了请求司法机关依照法定程序要求义务人履行义务的权利。其次，劳动保障部门是工伤认定机关，其他职能机关不享有该权力。如果法院直接认定工伤，会使司法权代替行政权，这与相关法律法规的类似规定相冲突。再次，在完全是用人单位的责任范围内，而非第三人侵权情况下，是取代模式，即以工伤保险补偿取代民事损害赔偿。在司法实务中，广州中院在其下发的《广州市法院进一步加强劳动争议审判工作的若干问题》中就规定，对未认定工伤的劳动者，虽然符合工伤认定条件，因其并未经过工伤认定前置程序，法院无法对与工伤相关的诸如伤残程度、护理等级等专业性问题予以认定，故其向法院起诉则应不予受理。

2.事实审查及其法律依据

“事实审查说”。“事实审查说”认为工伤事故赔偿纠纷中，受伤职工向劳动部门申请工伤认定是一种行政程序，是一种程序性的规定。劳动者在申请期限之外申请工伤认定，须告知其已丧失工伤认定的程序性权利的丧失但并不意味着劳动者依法应获得工伤赔偿的实体权利的丧失，且用人单位在规定的工伤认定期限之内未提交工伤认定申请的，那么其行为存在过错，从而致使劳动者权利受到损害的，应对此承担不利后果。受伤职工未取得工伤认定，并不能就此认定其所受的伤害不是工伤，这有违保护弱者的工伤救济原则，难以凸显公平价值。此外，劳动保障部门作出的工伤认定并非终局认定，它对法院的民事裁判并不具有既判力。法院可以作出不是工伤或者工伤级别进行调整的实体判决。由此推论，对于受伤职工虽然错过工伤认定的情形，受伤职工按照工伤保险待遇纠纷诉至法院，法院应当按照工伤保险待遇处理。经审理后，可以认定受伤职工系工伤，并由此可以获得用人单位所给付的工伤赔偿。司法实务中，江苏高院《关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的指导意见》中有过类似的规定，该院认为，劳动者因错过工伤认定时间而无法进行工伤认定的，如果是用人单位的原因所致，则其向法院起诉，法院应当受理并作出是否系工伤的认定，如果能认定工伤，则可按工伤保险待遇判令赔偿。

3.侵权之诉及其法律依据

“侵权之诉说”。“侵权之诉说”认为受伤职工以人身损害赔偿为由起诉的，可以参照雇员受害纠纷来处理，判令用人单位承担雇员受害赔偿责任。该说认为用人单位与受伤职工之间的劳动关系，从其渊源和本质上来说还是属于雇佣关系的范畴，广义的雇佣关系包容劳动关系、劳动关系属于雇佣关系。换句话说，劳动关系是一种特殊的雇佣关系，是雇佣关系的社会化，是以工伤保险的形式将工业伤害事故所造成的风险和损害转嫁给企业和社会共同分担。在受伤职工错过工伤认定情况之下，可以人身损害赔偿纠纷来救济。目前，这是我国司法

实务界普遍通行的做法。2009年，山东高院下发了的会议纪要中认为，如果用人单位及其劳动者均未申请工伤认定，因法院无权认定工伤，则受伤职工不能享受工伤保险待遇，则可按一般人身损害赔偿案件处理。[ 参见山东高院《2008年民事审判工作会议纪要》（鲁高法[2009]243号）第3条：“关于劳动过程中发生的伤害事故未经工伤认定的，如何适用法律的问题。实践中，一些工伤事故发生后，用人单位和工伤劳动者及其近亲属在法定期限内未及时申报工伤造成工伤不能确认，这种情形下，人民法院在民事诉讼中不能对工伤作出认定，也无权委托劳动行政主管部门进行工伤认定，因此，不能使用国务院《工伤保险条例》予以处理，可以按照一般人身损害赔偿案件予以处理”。]

综上所述，笔者认为，第一种观点既违背“有损害必有救济”的民法原则，亦违背公平、保护弱者的工伤救济原则，不能有效地保护受伤职工的合法权益，使用人单位有机可乘，不利于社会的稳定。第三种观点按照人身损害赔偿处理是重要的救济途径，也是司法实务中的普遍做法，但是从公平的角度出发，工伤超期职工按照人身损害赔偿获得救济有很多不利之处。比如二者所适用的原则以及赔偿条目均不同，举证责任分配亦有所不同。笔者认为，第二种观点法院按照工伤保险待遇处理，更加符合工伤救济原则和宗旨，更具有合理性和可操作性，更加能保护劳动者的合法权益。如笔者在本文第一章中所提及案例，就采用了事实审查说。

工伤超期申请下两种救济模式的实证分析

在不涉及第三人侵权，工伤超期申请的情形下，法院按照工伤保险赔偿还是按照民事侵权赔偿一直是一个备受争论的话题，此处不再赘述。现对这两种救济模式进行比较：

一、两种标准赔付的差异

根据国务院《工伤保险条例》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及《宁夏回族自治区实施<工伤保险条例>办法》（2012年修订）的相关规定，结合笔者在第一章所列举的工伤保险待遇纠纷案件，将工伤待遇与民事赔偿比较如下：

表1 按工伤待遇标准

门诊费 1130元

医疗费 73672.39元+8520.6元= 82192.99元

鉴定费 1900元

交通费 3000元

住院伙食费 125天×15元/天=1875元

护理费（住院期间） （560元÷21.75天×125天）×2人=6436元

护理费（定残后） 2558元/ 月×50％× 72个月=92088元

安家费 2558元/ 月× 6个月=15348元

停工留薪期待遇 12个月×1600元=19200元

生活费 29个月×1600元=46400元

一次性伤残补助金 27个月×1600元=43200元

一次性医疗补助金 35个月×1600元=56000元

就业补助金 35个月×1600元=56000元

辅助器具费 购买轮椅支付1080元

辅助器具费 （解除劳动关系后）2558元/ 月× 8个月=20464元

总计 446250.99元

表2 按民事赔偿标准

门诊费 1130元

医疗费 73672.39元+8520.6元= 82192.99元

鉴定费 1900元

交通费 3000元

住院伙食费 125天×50元/天=12500元

营养费 125天×50元/天=12500元

护理费（住院期间） （1450元/月÷21.75天×125天）×1人=8333元

误工费 1600元/ 月×41个月=65600元

残疾赔偿金 4674.89元/ 年× 20年=93497.8元

配置器具费 购买轮椅支付1080元

精神损失费 10000元

总计： 279233.79元

从上表可以看出几点结论：其一，工伤保险待遇与民事侵权赔偿是相互独立的，又相互补充的两套救济系统，工伤保险所特有的相关项目，如异地安家费、生活护理费等待遇是民事侵权赔偿中所没有的，其特有的设计与工伤保险制度的补偿性有关。其二，民事侵权赔偿的有些项目的标准不明确，而工伤保险待遇的标准明确具体，易于操作。其三，在某些项目上依据民事侵权赔偿计算出来的数额较低,而依据工伤保险待遇计算出来的赔偿数额则较高。比如，停工留薪期待遇计算出来往往比误工费高、期限长，对受伤职工的合法权益的保护更加有效。其四，工伤赔偿不存在过错问题，亦不需要举证证明其无过错，但民事赔偿会考虑过错原则，劳动者往往举证自己无过错，增加诉讼难度。总之，国务院《工伤保险条例》修订后，工伤待遇赔偿范围和赔偿数额都得以提高，特别是死亡赔偿金的计算，是按照全国城镇居民人均可支配收入的20倍计，这往往比民事侵权赔偿按受诉法院所在地为基准计算要高，笔者所在的宁夏回族自治区在我国西部，地区偏远，经济落后，低于全国标准，故按工伤赔付高于民事侵权赔偿。

二、工伤保险待遇更为公平和公正

首先，两者的性质不同，决定了工伤保险待遇补偿标准与民事侵权赔偿的标准存在很大差异。工伤保险待遇补偿分为两大类：一类是人身性补偿，一类是金钱性补偿。其中：1、人身性补偿，如：《工伤保险条例》第35条、第36条规定。[ 参见国务院《工伤保险条例》（新修订）第35条、第36条规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受相应待遇；职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴。”另参见：“各类人身损害赔偿法律依据”，http://www.king-lawy;另参见：“各类侵权、工伤赔偿标准”，http://zhourong.fyfz]人身性补偿的性质往往大于金钱补偿。这是民事侵权赔偿所不能给予的，亦是工伤保险制度的重要价值之所在，如伤残津贴。2、金钱性补偿，如医疗补偿、伤残补偿与工亡补偿。其中如伤残津贴是指工伤劳动者完全丧失劳动能力或者大部分丧失劳动能力时，由工伤保险基金或用人单位按月支付，为保障其基本生活的补偿，这项待遇支付至工伤者退休或未到退休年龄而死亡时止。[ 于欣华：《工伤保险法论》，中国民主法制出版社2011年版，第180页。]该项补偿亦是民事侵权赔偿所没有，工伤保险待遇所特有的，其连续性保障的特性，相对于民事侵权赔偿的一次性赔偿更人性化、更具合理性。3、对于遗属生活费其近亲属都享有，但民事赔偿在该项费用上要求比较苛刻。

其次，两者的计算方法不同，工伤保险待遇以工伤职工确定的工资收入（缴费基数）为基础来确定，其主要待遇都是按本人工资来计算的，且伤残等级、护理等级等亦是确定的，因此计算起来比较精确。而民事侵权赔偿每一个赔付项目都可能存在不同的基准，在法院判决之前，是不确定的。

最后，两者的支付风险不同。人身损害赔偿的被抚养人生活费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、死亡赔偿金等主要采用一次性的定型化支付方式，其风险取决于侵权损害赔偿人的支付能力、信用等因素，很难保证有效地履行赔偿义务。工伤保险待遇是由工伤保险基金支付的，实行的是长期的待遇制度，这是人身损害赔偿所无法比拟的。另外，《社会保险法》规定，如果用人单位不向工伤职工赔付的，还可由工伤保险基金垫付，但工伤保险基金享有追偿权，这项规定，更减低了工伤保险待遇支付的风险性。由此，笔者认为工伤保险待遇更为公平和公正。

笔者的观点

笔者认为，从工伤保险制度的国内外历史沿革来看，工伤保险制度建立的初衷就是使用人单位通过缴纳工伤保险费的方式，分散工伤事故所造成的安全生产经营风险, 注重对职业伤害的预防，而且及时保护劳动者的权利，为受伤职工提供事后救济。因此，工伤保险制度以“维护劳动者之生存权为其基本哲学，旨在保障劳工最低必要之生活”[ 王泽鉴：“劳灾补偿与侵权行为损害赔偿”，载《民法学说与判例研究》，中国政法大学出版社2005年版，第332页。]，其是为了弥补原有侵权损害赔偿制度的不足而设立。我国现有的工伤赔偿制度虽有其缺陷，但与我国所处在发展中国家的经济发展水平是相适应的。特别是，《社会保险法》的正式通过与《工伤保险条例》的修订后，修订后的《工伤保险条例》调整和扩大了工伤保险适用和工伤认定范围，对工伤保险待遇水平大幅度提高。在经济不发达地区，工伤赔偿的数额普遍超过民事赔偿数额。而《社会保险法》又给予工伤保险基金在垫付工伤保险费用后，可以向用人单位追偿的权利，更能保护工伤职工的合法权益。司法实务中，对于超过工伤认定申请期限的案件的三种做法，主要还是适用工伤保险赔偿还是民事侵权赔偿的问题。笔者赞同“事实审查说”，认为其更具合理性、公正性、可操作性。以上仅代表个人观点。

（本文改编自李莉《我国工伤超期申请救济法律制度研究》，该论文荣获中国法学会第十三届“中国法学家论坛征文奖”优秀奖、自治区第十四届哲学社会科学优秀成果二等奖，发表于《前沿》总第382期）。

供 稿：李 莉

编 辑：李嘉文

审 核：唐玉强