新闻来源：《人民检察》

处罚严重程度比较的基准和标准

袁斌

刑罚的轻重是刑法中选择罪名和适用罪从宽、从宽原则的主要依据。这也是刑事诉讼法中判断是否对上诉附加刑的具体标准。然而，由于我国刑法总则规定的刑罚种类较多，刑法分则规定的法定刑范围和等级不同，法定刑等刑罚概念也不同。宣告刑、执行刑，司法实践中遇到的刑罚轻重比较问题往往很复杂。其中，争议最大的问题是，当宣告处罚与执行处罚发生冲突时，如何衡量处罚的严厉程度。例如，一审判处被告人有期徒刑三年，缓刑四年。上诉后，二审判处被告有期徒刑两年，但未缓刑。对于这两种刑罚中哪一种刑罚从轻，存在较大争议。笔者认为，解决此类争议的关键是合理确定比较处罚轻重的基准和标准。

1.比较处罚严厉程度的基准，确定：种不同处罚类型的合理选择

比较处罚的轻重，首先要确定比较的是哪种处罚，这也是比较处罚轻重的基准。在刑法中，“刑罚”这一名称可以体现为法定刑、宣告刑、宣告刑、执行刑等不同表述，具有不同的内涵。其中，法定刑是刑法或其他刑罚规范对每种具体犯罪所规定的刑罚，通常有一定的幅度（绝对确定的很少）；处罚是指有加重或者减轻处罚的理由的。加重或者减轻法定处罚后确定的处罚幅度；宣告处罚是在法定刑和已执行刑罚范围内具体宣告的处罚；执行刑是刑罚确定后，移交执行机关执行的刑罚。由于处罚比较的场合可能不同，上述不同类型的处罚在比较时不一定同时存在。比如，适用从宽、从宽原则时，要解决的是新旧刑法、刑法条款的适用，通常不宣判、不执行；适用上诉不追加处罚原则时，由于一审判决已经作出，则既可以有法定刑和量刑执行，也可以有宣判量刑和量刑执行。

从比较基准的角度来看，刑罚严厉程度比较基准的确定，需要合理选择比较的刑罚种类。对此，笔者认为，刑罚严厉程度的比较需要考虑不同情况、不同场合的刑罚。在此基础上，合理确定处罚严厉程度的比较基准，比较时应遵循以下两个基本原则。

(一)确定性惩罚优先原则

上述四种不同类型的量刑确定性各不相同。其中，法定刑的不确定性最大。刑法对不同犯罪规定的法定刑不仅有一定的幅度，而且还可能同时有多个不同级别的法定刑幅度。与法定刑相比，也有一定的量刑范围，但不同的是，它通常只有一个范围（例如故意杀人未遂适用减轻处罚，就只对应一个量刑范围，即“三年以上十年以下有期徒刑（“有期徒刑”）。一般来说，我国宣告刑罚和执行刑罚是确定的，而且通常是一致的。犯罪并罚或者宣告缓刑的，宣告的刑罚和执行的刑罚可能不同。例如，被告人因犯二罪分别被判处有期徒刑三年、有期徒刑五年。数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，对于被告人来说，宣告判处的刑期与实际执行的刑期存在差异。

从确定性比较来看，我国宣判刑和执行刑都是确定的，但我国法定刑和执行刑通常具有不确定性，而且法定刑的不确定性小于执行刑。在更大程度上。基于确定性刑罚的优点，在确定刑罚轻重比较基准时，应遵循确定性刑罚优先的原则，即当有法定刑、已裁定刑、宣告刑、执行刑时。同时，以宣告的处罚和已执行的处罚为准；法定刑和审判刑同时存在的，以裁判刑为准。这主要基于两点考虑：

首先，不确定处罚的比较误差较大。刑罚的比较可以是相对意义上的比较，也可以是绝对意义上的比较。毫无疑问，就比较结论而言，相对意义上的比较结论是模糊的，而绝对意义上的比较结论是明确的。例如，被告人涉案的两项罪名，一项法定刑为“三年以上七年以下有期徒刑”，另一项法定刑为“三年以上有期徒刑”三年，但不超过十年。”比较的结论肯定是后者更严重，但这个结论并不是绝对的，因为这个法定刑对应的犯罪情节可能不同（例如，前者可能是犯罪已完成，后者可能是犯罪已完成）。犯罪未遂），最终的量刑结果可能存在较大误差（例如，如果适用前一种法定刑，该人可能会被判六年有期徒刑，但如果适用后一种法定刑，该人可能会被判处有期徒刑）。可能会被判处三年或四年监禁）。在这种情况下，显然通过宣判和执行来比较判决的轻重可以减少误差。同样，由于刑罚的量刑比法定刑的确定性更大，因此刑罚刑罚轻重比较的误差也比法定刑的刑罚轻重要小。

其次，考虑无限期处罚的情况较多且复杂。由于我国刑事司法最终需要对被告人确定明确的刑罚，因此从不确定的刑罚到最终的判决结果之间有一个从不确定到确定的过程。在这个过程中，司法机关需要考虑很多不同的因素，这些因素都可能对最终的判决结果产生影响。这里常见的情节差异有：个。一是犯罪方面的情节差异。以盗窃枪支和谋杀未遂为例。无论是盗窃枪支罪还是故意杀人罪，被告人选择的刑罚幅度都可能是“三年以上十年以下有期徒刑”。但由于盗窃罪和故意杀人罪的情节不同（例如盗窃枪支时伤害了他人，但故意杀人罪因射击失手而没有对受害人造成任何伤害），最终的处罚盗窃枪支罪和故意杀人罪的适用可能不同。二是犯罪后情节的不同。我国刑法中大部分犯罪后情节属于酌定量刑情节，但我国刑法对部分犯罪行为将部分犯罪后情节升级为法定量刑情节。法定量刑情节和自由裁量量刑情节对最终量刑的影响必然是不同的。可见，对于不确定的处罚，在确定最终处罚时还必须考虑其他因素。但不同犯罪的构成要件和情节往往存在差异，这可能会导致刑罚轻重比较时出现错误，即最终判决的结果可能与实际比较的结果不同。是相反的。

综上所述，当不同类型的处罚同时存在时，应坚持确定性处罚优先的原则，优先考虑较确定性的处罚，作为比较处罚轻重的基准。

（二）最终处罚优先原则

从刑罚确定程序来看，法定刑、判决刑、宣告刑和执行刑的司法程序并不相同。其中，法定刑的比较，只需比较立法规定的法定刑；量刑比较需要司法机关考虑从重和减轻情节，司法程序比法定量刑比较需要进一步进展；宣告刑要求比较需要司法人员考虑更多方面，但根据我国的量刑方式，宣告刑一般是针对单一犯罪的。对于不同的犯罪，不判处一项宣告刑，而需要确定多项宣告刑；死刑可以根据不同的罪行而定。宣告确定的刑期决定了最终的执行刑罚，在某些犯罪中，还考虑是否移交执行（即是否宣告缓刑）的问题。

上述刑罚确定司法程序的差异不仅会影响刑罚的确定性，还会影响刑罚司法程序的终局性。即刑罚的执行在司法程序中是最终的，但刑罚的公告、刑罚的执行和法定刑不是最终的。由于法定刑和执行刑的确定性明显弱于宣告刑和执行刑，因此可以不经最终考虑就确定优先顺序。因此，刑罚最终确定优先原则主要用于解决宣告刑和执行刑问题。比较的问题是，考虑到最终刑罚的效果不同，当同时有宣告刑和执行刑时，应优先考虑执行刑作为比较刑罚轻重的基准。具体原因包括两个方面：

首先，司法程序执行刑罚的价值更好。处罚的最终结果取决于处罚确定过程的过程。刑罚确定过程经过的司法程序越多，解决的司法事项和问题就越多，相应的司法程序就越有价值。对于宣告判决与执行判决存在差异的案件，司法机关为了确定执行刑罚，需要在宣告判决的基础上适用数罪并罚或者缓刑制度。该申请程序需要全面的刑法规定和基本事实。以适用缓刑为例，司法机关必须根据事实判断我国刑法第七十二条第一款规定的缓刑适用条件，包括判定犯罪是否轻微、是否有悔罪、是否有悔罪等。不存在再次犯罪的风险。因此，就司法程序价值而言，执行刑显然比宣告缓刑具有更好的价值。

二是执行的法律后果更加准确。从含义上看，刑罚的轻重就是刑罚的轻重，必须具体体现在被告人的心理感受和社会待遇上。从法律效力上看，执行刑罚比宣判具有更准确、更直接的个人和社会效果。其中包括：首先，从直接效果来看，执行是被告人能够直接感知、承受的刑罚效果。与执行刑相比，宣告刑仍然是纸上的刑罚。其次，从间接效果来看，执行刑罚比宣告性刑罚具有更大的社会效果。以行政法中的职务禁止为例，不少行政法规都将刑罚执行作为职务禁止的适用条件。我国《律师法》第七条规定，律师有下列情形之一的，不予颁发律师执业证书：受过刑事处罚的，但有过失犯罪的除外。这里的“受过刑事处罚”是指刑罚的执行，即刑罚的执行，不包括宣告处罚但未执行的情况。《法官法》、《检察官法》等法律法规中涉及职业禁止的规定，大多以执行刑罚为主，而非宣判刑罚。以适用缓刑为例，被判处缓刑的犯罪分子不仅不必在监狱机构服刑，而且也无需承担犯罪附带的法律后果。对于犯罪分子来说，取消缓刑的处罚远比加重宣告刑罚的处罚更严厉，影响力也更大。

基于以上两个原则的考虑，作为比较刑罚轻重的基准，执行刑、宣告刑、宣告刑、法定刑之间存在优先顺序，即执行刑优先于宣告刑，陈述句优先于陈述句。所判处的刑罚优先于法定刑。

2.处罚严重程度比较的具体标准：法律后果的综合衡量

处罚轻重的主要体现是行为人所遭受的法律后果的不同。不同的人对惩罚的法律后果可能有不同的感受。对于司法机关来说，以什么标准来判断处罚的轻重，也将直接影响到处罚的选择。对此，笔者认为应坚持综合法律后果的判断立场，有必要从以下两个方面明确比较处罚轻重的具体标准。

（一）标准选择的基本立场：标准面向社会普通人

刑罚的效果从根本上体现在行为人对刑罚法律后果的心理感受。而且这种心理感受可能因人而异。那么，司法人员在比较和选择刑罚的轻重时，是否可以根据被告人、被执行人的个人意愿或相关情况，做出不同的判断和选择呢？笔者认为答案是否定的。对处罚轻重的判断和选择，应当遵循社会普通民众判断的法律标准。主要原因是：

首先，惩罚目的的双重性决定了判断的标准应该立足于社会普通人。理论上，我国刑法普遍认为处罚的目的主要包括特殊预防和一般预防。其中，特别预防是防止犯罪分子再次犯罪，一般预防是防止潜在犯罪分子首次犯罪。对于特殊预防，刑罚的选择要充分考虑罪犯改造的可能性，根据罪犯的具体情况（包括心理感受）确定刑罚；就一般性预防而言，刑罚的选择应考虑刑罚对社会的影响。为了防止潜在的犯罪分子（也是社会中的普通人）犯罪，我们需要考虑社会中普通人对惩罚的心理感受。从人数上看，社会上普通民众的数量远远大于犯罪行为人的数量，因此普遍预防刑罚成为我国预防刑罚的主要目的。因此，在比较刑罚的轻重时，应遵循社会普通人的判断标准，不能因人而异地比较和选择刑罚。

其次，刑罚标准的统一性决定了判断标准应以社会普通民众为依据。心理感受是主观的，尤其是对于单个个体来说，这种主观性更加明显。根据犯罪行为人的个人心理感受来衡量刑罚的严厉程度，必然会牺牲刑罚标准的统一性。同时，这也对司法机关提出了更高的要求，否则处罚效果将大打折扣，处罚目的也难以实现。当前我国司法水平虽然整体上有了很大提高，但各地之间还存在较大差异，特别是在一些法治相对欠发达的地区，刑事司法水平有待进一步提高。在这种情况下，让司法人员根据罪犯的心理感受来判断刑罚的轻重，不仅会损害刑罚标准的统一性，而且还会对刑罚的功能和目的产生不利影响。因此，在当前背景下，我国仍有必要坚持以社会普通民众的判断标准来比较刑罚的轻重。

（全文见《人民检察》2021年第1期或关注人民检察院微信公众号）