担保与定金担保有何不同

一般指债务人提供浮动抵押的同时，又向交付定金作为债权的担保。对于两者竞存，担保权人应如何行使权利，我国《》和《》未设明文规定。理论上，在定金担保和动产浮动抵押担保同一债权时，债权人履行合同而债务人不履行合同的，债权人除取得定金担保利益外，可以不考虑其已经取得的定金担保利益，而依法行使动产浮动抵押权。笔者以为，这种观点过于宽泛，应区分定金种类而具体分析。根据我国《担保法》及最高人民《适用担保法解释》之规定，定金包括立约定金、成约定金、解约定金、违约定金。立约定金，是指当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金;收受定金的一方拒绝订立主合同的，应当双倍返还定金(最高人民法院《适用担保法解释》第115条)。如果定金合同的当事人任何一方拒绝订立主合同，主合同不成立。既然主合同不成立，动产浮动抵押担保合同作为主合同(即主债权债务合同，下同)的从合同当然不成立。

债权人也不可能取得动产浮动抵押权。此时，不可能存在定金担保与动产浮动抵押担保的竞存。在此情形，定金合同的当事人有权取得定金担保利益，而不能行使动产浮动抵押权。成约定金，是指当事人约定以交付定金作为主合同成立或生效要件的，给付定金的一方未交付定金的，主合同未成立或生效(最高人民法院《适用担保法解释》第116条)。如此，主合同未成立或生效，动产浮动抵押担保合同作为从合同也当然不成立或不生效，主合同债权人不可能取得动产浮动抵押权。此时，也不存在定金担保与动产浮动抵押担保的竞存。但是主合同已经履行或已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效(最高人民法院《适用担保法解释》第116条但书)。

此时，主合同成立或生效，设定动产浮动抵押担保合同当无异议。但此时也不可能存在定金担保与动产浮动抵押担保的竞存，因为，最高人民法院《适用担保法解释》第116条但书是以定金合同当事人一方未支付定金为前提的，既然未支付定金，定金合同作为实践性合同或要物合同，依据《担保法》第90条，定金合同从实际交付定金之日起生效。未交付定金，定金合同不生效，定金担保的设定不发生效力。解约定金，是指定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除合同(最高人民法院《适用担保法解释》第117条)。这种情形存在定金担保与动产浮动抵押担保的竞存。在实现时，要区分债务人(交付定金的一方)解除合同还是债权人(收受定金的一方)解除合同与动产浮动抵押担保权的行使。债务人解除合同时，债权人取得定金担保利益，债务人无权要求返还定金。债权人取得定金担保利益的效果是主，而非解除合同的法律后果。

因此，债权人取得定金担保利益的，可以不考虑其已经取得的定金担保利益，而依法行使动产浮动抵押权;债权人解除合同时，应当向债务人双倍返还定金，债务人取得定金担保利益，这是定金担保对主双方的债权均有担保效果的表现。此时，主合同债权人未取得任何定金担保利益，只能行使动产浮动抵押权。但是此时债权人定金返还债务与债务人主合同债务可以相互抵销。这是而非物权法上的制度。值得分析的是，债权人的定金返还债务可否与抵押财产(生产设备、原材料、半成品、产品)折价、或者以拍卖、变卖所得的价款相互抵销?可以相互抵销。理由是：

①定金合同的生效要求实际交付定金，否则，定金合同不生效。但是对于双倍返还定金，并不要求实际交付定金，对于债务人而言，要求返还定金只是债权请求权。

②双方的债务都不属于不能抵销的债务。

③符合《合同法》第99条规定的其他条件。违约定金，是指当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金(《担保法》第89条)。此种情形与上述解约定金基本相同，不再赘述。

需要说明的是，定金具有惩罚性质，此时完全可以不考虑象违约金赔偿性与惩罚性的争议[xl]而认定债权人除取得定金担保利益外，可以不考虑其已经取得的定金担保利益，而依法行使动产浮动抵押权。

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