张甲现年13岁，系张乙与李某婚生子，二人后都拒绝承担义务，张甲只能随外婆吴某生活。现吴某年老体弱，无法承担张甲的用，故以张甲的名义起诉张乙、李某支付抚养费。对于该案中张甲的法定代理人该如何确定，存在三种不同意见。

【分歧】

第一种意见认为，张乙与李某虽已离婚，但二人仍然作为原告张甲的存在，根据《》的规定：无诉讼行为能力人的监护人是其法定代理人。因此，张甲的外婆不能作为法定代理人进行诉讼。故应当裁定驳回起诉。

第二种意见认为，本案中外祖母吴某已实际负责原告的生活起居，吴某作为具有监护资格的其他亲属，同样具有身份上的特殊关系，且已成为实际履行监护职责的监护人，故能够作为法定代理人代为起诉。

第三种意见认为，本案中由于张乙与李某确系张甲之监护人，只是囿于诉讼地位的冲突，不能作为张甲的法定代理人代为诉讼，属于尚未确定法定代理人情形，故根据《法》第一百五十条第二款的规定，应当中止诉讼，待确立法定代理人后恢复诉讼。

【评析】

笔者同意第二种意见。

本案中，张乙与李某系张甲的亲生父母，亦为张甲当然的监护人，虽然二人现已离婚多年，但根据我国法律的现行规定，二人仍系张甲的监护人无疑。但实际情况是，二人自离婚后都拒绝承担监护职责，而是由外祖母吴某负责张甲的生活费用，现外祖母无力承担，只能以张甲为原告，自己为法定代理人起诉张乙、李某给付抚养费。

问题是根据《民事诉讼法》的规定，监护人才能作为无诉讼行为能力人的法定代理人，而本案中若机械地适用该规定，那法定代理人将身兼原告、被告双重身份，违背了当事人对抗这一基本诉讼法理，而且有可能损害被监护人的合法权益，与设立监护制度的初衷相背离。显然，在子女诉请父母给付抚养费时，父母是不能作为法定代理人的。

那么如何确定法定代理人，才能及时有效地维护原告的利益呢?据此，可以参照《最高人民关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第六十七条的规定，由具有监护资格的人协商确定，协商不成的，由法院在他们之间指定产生。因为，具有监护资格的其他亲属与监护人一样具有身份上的特殊关系，在监护人不履行监护职责时可以“替补”为监护人，由此也符合监护制度以被监护人利益为第一位的基本原则。具体到本案当中，张甲的外祖母吴某具有监护资格，并一直承担着监护职责，已成为实际履行义务的“监护人”，且“代理”张甲行使抚养费请求权。因此，法院可直接认定吴某为本案的法定代理人，帮助张甲维护自身生存权益。

需要注意的是，吴某作为本案的法定代理人，并不代表取消了被告二人的监护人地位，而是为了诉讼的进行和维护被监护人利益的权宜之法。因为取消监护人资格，需要由相关人员向法院提出申请，才能进行处理，本案中并无相关人员提出该项申请。诉讼结束后，张甲之父母仍然为其法定监护人，这样才能长久确保被监护人的健康成长。