实践中可以会发生用人单位合并分立的情形，导致劳动者的劳动合同主体变更，这时依据《》第三十四条规定：用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。

注意：

第三十三条用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。

第三十五条用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。

变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

案例：

2006年4月，刘某通过向原某甲医院缴纳5万元入职金，在该院心电图室工作。2011年3月，在原滑县某甲医院的基础上，由原滑县某甲医院与医学院某一附属医院合作办院，新乡医学院某一附属医院、某医院投资管理、原滑县某甲医院的投资人赵丙三方投资，成立滑县某乙医院。滑县某乙医院成立后，刘某继续在心电图室工作，工作期间双方未签订书面劳动合同，滑县某乙医院为刘某缴纳，未缴纳社会、、。

2014年3月，刘某按时接班，所在科室负责人不让其接班，刘某电话联系滑县某乙医院办公室主任和院长反映情况，该院办公室主任通知刘某在家歇息。同年4月，滑县某乙医院停发刘某工资，同年6月，原告停缴被告的医疗保险。

刘某提请，请求确认，滑县某乙医院补缴社会养老保险金、保险、住房公积金，支付拖欠3个月的工资及，支付及等。

滑县劳动人事争议仲裁委员会作出滑劳人仲案字(2014)11号仲裁裁决书，仲裁结果：

1.滑县某乙医院与刘某于2006年4月至2014年3月之间存在劳动关系;

2.滑县某乙医院支付拖欠刘某2008年3个月工资2013元，并加付赔偿金2013元，合计4026元;

3.滑县某乙医院支付刘某报酬53100元，并加付赔偿金53100元，合计106200元;

4.滑县某乙医院支付刘某违反法律规定的赔偿金15839.04元;

5.滑县某乙医院支付刘某因未缴纳失业保险造成的损失12864元;

6.驳回刘某的其他仲裁请求。

2014年10月，原告滑县某乙医院向滑县人民提起诉讼，请求依法判决原告与承担滑县劳动人事争议仲裁委员会滑劳人仲案字(2014)11号仲裁裁决书项下的各项支付义务，涉诉费用由被告刘某承担。

一审宣判后，原告滑县某乙医院向市中级人民法院提起上诉，安阳市中级人民法院于近日作出二审判决，判决驳回上诉，维持原判。

综合分析

用人单位发生合并等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位履行

原告滑县某乙医院诉称，原告前身并非滑县某甲医院，系滑县某甲医院注销后，经三方投资成立的，成立时间是2011年3月，故2011年3月之前不可能与被告刘某存在劳动关系。法院经审理查明，原告系在原滑县某甲医院的基础上，由新乡医学院某一附属医院、上海某医院投资管理公司、原滑县某甲医院的投资人赵乙三方投资成立，原告成立后，被告继续在原告处工作。

法院根据被告刘某提供的医疗保险缴纳证明、工资卡银行对账单等证据，足以证明被告与原滑县某甲医院存在劳动关系。庭审中，原告也认可自成立后与被告之间存在劳动关系，虽然双方未签订书面劳动合

同，但依法应视为双方已订立。原告未提供证据证明在原告成立之前，被告与原滑县某甲医院的劳动关系解除。《劳动合同法》第三十三条规定，“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行”。《劳动合同法》第三十四条规定，“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位履行”。故法院认为，对于原告成立之前，被告与原滑县某甲医院之间的劳动权利义务应当由原告承继，自2006年4月25日被告入职原滑县某甲医院至2014年3月双方存在劳动关系。

劳动者主张用人单位，用人单位不能提供工资发放记录及其他证据的，承担不利后果

我国《》第六条规定：“发生，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供;用人单位不提供的，应当承担不利后果。”

本案中，劳动者刘某主张用人单位拖欠其三个月工资，工资发放记录属于由用人单位掌握管理的证据，滑县某乙医院在诉讼中

未能提供工资发放记录，又未提供其他证据，对此承担不利后果，应当支付劳动者主张的拖欠工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第三条规定：“劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。”因此，原告应当支付被告2008年三个月工资，并加付拖欠工资的赔偿金。

用人单位违法解除或终止劳动合同，应支付赔偿金

本案中，原告在诉讼中否认口头辞退被告，但经审理查明，被告自2014年3月份开始一直没有实际工作内容，原告于2014年4月停发被告工资，并于2014年6月停缴被告的医疗保险，应视为已经解除劳动合同。庭审时原告认可正为被告安排工作，原告此情形下直接停缴被告的医保，停发工资，解除劳动合同不符合法律规定，法院认为原告的行为视为违法解除劳动合同。根据《劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法律规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”和第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的”的规定，从被告提供的银行对账单可以计算出被告在解除劳动合同前十二个月的平均工资为989.2元，自2006年4月26日至2014年3月被告工作满七年，不足八年，原告应当支付被告违反法律规定解除劳动合同的赔偿金13848.8元(989.2元×7个月×2倍)。

用人单位不按规定缴纳失业保险费，致使失业人员不能享受失业保险费，应当赔偿损失

《省失业保险条例》第四十六条规定：“用人单位不按规定缴纳失业保险费或者不按规定及时为失业人员转移档案关系，致使失业人员不能享受失业保险费或者影响其他重新就业的，用人单位应当赔偿由此给失业人员造成的经济损失。”本案中，原告没有为被告缴纳失业保险，致使被告不能享受失业保险待遇，原告应当赔偿被告由此造成的损失。故原告应当支付被告因未缴纳失业保险造成的损失12864元。

劳动者主张加班费并有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，承担不利后果

本案被告在仲裁庭审及法院庭审时表示，自2011年3月6日以来，被告的工作时间由八小时工时制改为“工作24小时、休息24小时”的工时制，2012年3月6日又更改成“一天白班8小时、一天夜班24小时、休息24小时”，2013年5月10日又更改成“工作24小时、休息24小时”。原告诉称，其以发放补助、奖金等形式向被告支付过加班工资报酬，被告在仲裁庭审时也对每个夜班补助10元的事实予以认可，故仲裁庭裁决加付53100元的赔偿金不合理。被告辩称，原告混淆加班工资报酬与夜班津贴的概念，仲裁裁决正确。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”原告在仲裁庭审时对被告提供的工作排班表未持异议，工作排班表可以证明被告存在加班情况，原告也未提供其单位的工时制度的相关证据，对被告陈述的工时制度，法院予以采信。结合被告陈述的工时制度，根据原告单位的考勤记录表，计算出被告自2011年3月6日至2014年2月28日共加班3599个小时。

《》第四十四条规定：“安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资百分之一百五的工资报酬;休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资百分之二百的工资报酬;安排劳动者工作的，支付不低于工资百分之三百的工资报酬。”原告应当支付被告工作日加班工资26668.59元、休息日加班工资24483.8元、法定节假日工资3909.51元，三项共计55061.9元。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第三条规定：“劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。”原告应当支付被告加班工资报酬的赔偿金55061.9元(55061.9元×100%)。由于被告要求支持仲裁裁决，法院予以支持，原告应当支付被告加班工资53100.02元，并支付加付赔偿金53100.02元。

对于原告庭审中称加班费以奖金的形式发放，未提供证据证明，法院不予支持。关于原告称每个夜班已经补助被告10元，主审法官表示，夜班补助10元应当属于特殊时间劳动的津贴，不应属于加班费。