第三人代为履行及债务转移如何认定

受法律素养的限制，很少在合同中会直接使用“代为履行”、“债务转移”字样，而是使用负担、承担、给付等字样，再加上第三人代为履行与债务转移特征的相似，给司法实践中如何认定第三人代为履行和债务转移带来了困难。可以从以下三个方面入手：

1、债权人的意思表示。

(1)债权人与债务人约定，并告知第三人;

(2)债务人与第三人约定由第三人履行。因为第三人代为履行与债务转移产生的法律效果完全不同，在第三人代为履行的法律关系中第三人为该合同的履行主体不承担继续履行及违约的责任;而在债务转移中第三人代替原债务人成为新的合同主体，承担继续履行及违约的责任。这两种法律关系的区分对债权人及第三人影响较大。

所以要求债权人有明确的意思表示即债权人、债务人、第三人达成，同意转移债务或债权人与第三人达成债务转移协议。但若债权人默示受领的则不能一味认定为债务转移，因为作为债权人而言只要有人愿意履行义务固然很好，但接受他方为合同的主体需要综合考虑其信誉、资历等情况，在不能明确债权人是否接受他方为合同主体的心理基础时，让其承担债务转移的后果，对债权人而言有失公允。这时则要综合其他两个因素予以确定。

如何区分债务转移与第三人代为履行

1、性质不同

债务的第三人代为履行包含两重债务关系，一个是原债权人与原债务人之间的原生性债务关系;二是第三人(替代履行人)与原债务人之间的次生性债务关系。在这两重债务关系中，第三人与原债权人无任何债务关系，其只对原债务人负有义务。而债务的转移中间依然只有一种债务关系，那就是第三人与债权人之间的债务关系。

2、生效的要件不同

第三人的代为履行为债权人实现利益增加了一定的保障，有利于债权人的实现，故不须债权人同意。而债务转让使得原债务人免责，因而受让人履行能力对债权人利益的实现至关重要，故其生效必须经债权人同意。

3、法律后果不同

债务转让在债务人转移义务后，第三人(受让人)成为合同关系的当事人，如果债务人未能按合同约定履行，债权人可以直接请求第三人履行义务，而不能要求原债务人履行。在第三人替代履行的情况下，第三人履行有瑕疵的，债权人只能要求原债务人承担违约责任，而不能要求第三人承担违约责任。

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