安徽省高级人民法院民一庭

随着社会生产力水平的提高，知识产权进入家庭，作为无形资产在家庭财产形态上所占位置也越来越重要，有关知识产权的争议也越来越多。新在第17条第（三）项中规定：“夫妻关系存续期间的知识产权收益归夫妻共同所有。”所谓知识产权的收益，是指由于智力成果而取得的一定财产性收益，是基于智力创造性活动所产生的由法律赋予知识产权所有人对其智力成果所享有的某些专有权利。传统的知识产权主要是指著作权、专利权、商标权三个重要组成部分。随着社会科技的发展知识产权还包括商业秘密、专有技术等。知识产权具有明显不同于其他财产权的特点，其中一个显著特点就是知识产权两权一体性：一方面它具有人身权，是创作者基于其智力成果依法享有的以人身利益为内容的权利，如著作权中的发表权、署名权等，另一方面又具有财产权，是指知识产权人依法通过各种方式利用其智力成果的权利，这种利用通常能给权利人带来经济利益。
《婚姻法》第17条第（三）项的规定，主要解决的是知识产权中有关财产权的问题。而知识产权中人身权部分，因其基于智力成果创造人的特定身份，与智力成果创造人人身不可分割，争议不大。目前，主要问题集中在：一、知识产权还未曾实现的经济利益，即所谓的财产期待权。二、婚前产生的智力成果，婚后才取得经济利益。三、已具有很高知名度，并能带来巨大经济利益的知识产权权利的归属。对上述三个方面难点问题的处理，应从公平的角度出发，兼顾婚姻法与知识产权相关法律的规定，既要保护知识产权人的合法利益，也要维护另一方的合法权益，特别是妇女的合法权益，合情合理合法予以处理。
（一） 关于对知识产权还未曾实现的经济利益的处理
在存续期间，一方所取得的知识产权，离不开配偶他方的支持。对已经实现的经济利益，无疑应该按夫妻共同。问题集中在对离婚时尚未实现的经济利益如何处理。知识产权经济利益的实现是需要一定时间的，并且利益能否实现还要受诸多因素的影响，存在一定风险。某项智力成果，有可能将来能获得巨大经济利益，但也可能没有市场而一文不值。创作者也许愿意实现知识产权的经济利益，，但也有可能根本不想让自己的研究成果进入商品市场。这样，无形财产是否有期待利益，这种期待利益到底有多大，就缺少衡量的标准。一种观点认为，对于离婚时未曾实现的知识产权的经济利益应当根据期待权与既得权的理论来解决。在婚姻关系存续期间，夫妻一方就其知识产权尚未与他人订立使用或转让合同，该项知识产权的经济利益只是一种期待利益。创作者也只是期待权，该项知识产权的经济利益不能归夫妻共有。况且知识产权具有双重性，作为人身权只能由权利人行使而不能转让，而财产权的行使往往与人身权不能分离，即使将其分割给不享有知识产权的一方，因权利行使上的限制，该方当事人实际上也并不能取得财产利益。我们认为，从正常情况来说，一项知识产权的取得是离不开另一方的支持的，是夫妻双方共同努力的结果，一次成果的取得，投入研究的财产往往都是。如果仅仅规定既得知识产权收益为夫妻共同财产，而对期待利益没有一个明确的说法，对当事人中的一方是不公平的。根据民法与婚姻法的原则和规定，知识产权中的经济利益应当包括财产期待权。理由是：1、婚姻法是将财产权的取得作为确定归属的依据，这其中“取得”是指在婚姻关系存续期间，只要夫妻没有约定，夫妻一方或双方已取得所有权的财产，均应作为夫妻共同财产，这当然包括夫妻一方在婚姻期间所取得知识产权的现实与期待的经济利益，否则将与婚姻法的精神相抵触。2、基于知识产权的专有性，夫妻一方婚内所得知识产权是该方个人享有的专有权，只有由知识产权所生的经济利益才归夫妻共同所有，如果在该知识产权所生经济利益中又排队期待利益，就意味着缩小了属于夫妻共同财产的范围，有悖民法的公平原则。3、一些国家的立法和司法实践已将夫妻一方在婚姻关系存续期间取得的某些财产期待权或预期利益作为夫妻共同财产，离婚时由夫妻进行分割并给予了法官较大的自由裁量权。[page]
我国关于离婚时知识产权如何分割，最高人民法院已经审理了类似案件并有过判例，而且也有相关的司法解释。1993年，最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干意见》第15条规定，离婚时一方尚未取得经济利益的知识产权，归一方所有，在分割夫妻共同财产时，应根据具体情况，对另一方给予适当照顾。由于知识产权作为夫妻财产的情况十分复杂，该规定只部分解决了知识产权作为夫妻财产分割问题。有的知识产权虽未实际取得经济利益，但可以预见其未来将产生较大甚至巨大的商业价值，仅给以适当补偿难以充抵。且这“适当”尺度为多少也很难把握。实践中可采取两种方式解决：一是折价补偿，可参照民法中不可分物的分割方法，聘请专业人员对该知识产权的预期利益进行估价，由享有知识产权的一方，给予另一方相应的补偿。二是暂不分割，在判决中将知识产权中的财产权归双方共有，保留一方诉权，待今后取得经济利益后再行分割。

（二）婚前完成的智力成果，婚后才取得经济利益的处理
当事人的婚前财产应属于个人财产，但是婚前财产权利在婚后取得的收益，究竟是按婚后所得而成为共同财产，还是按婚前财产而属于个人，值得研究。第一种观点认为应当认定为夫妻共同财产。理由是：1、《婚姻法》第17条第1款规定的在婚姻关系存续期间所得的财产，法律没有强调付出劳动的时间在婚前还是婚后。强调付出劳动时间在婚姻关系存续期间对婚姻当事人整体而言并不公平。2、婚后所得共同财产制的精神在于强调婚姻关系存续期间得到财产都归夫妻共有（特有财产除外）而不论得到的原因和根据。因此，将付出劳动的时间加以深究，是与该财产制度的精神相悖的。第二种观点认为该财产不能认定为夫妻共同财产：1、因为《婚姻法》第17条第1款规定的在婚姻关系存续期间所得为夫妻共同财产，这其中“所得”是指财产所有权的取得而非实际财产的取得。当所有权人取得时间与财产实际取得时间不一致时，应该以时间作为区分婚前财产与婚后财产的分界线。一方在婚前已经完成了智力成果，已经取得了知识产权，应为婚前个人财产。2、对一方婚前付出了大量辛勤劳动和巨大财力的知识产权，一方没有任何付出就均等分割该财产，显然有失公平，且容易导致某些人利用婚姻获取财产。实际上婚前完成的智力成果，婚后取得经济利益能否作为共同财产，我们认为不能一概而论。而要区别不同情况予以处理：1、当智力成果，比如著作权婚前一方已经创作完成并发表，只是在婚后才取得稿酬。对这种情况，应该视为是婚前财产。因为婚前一方作品一经发表，即取得财产权利，是一种既得财产权利，只是在婚后实际取得所以不影响婚前财产性质。2、当婚前完成智力成果创作，比如一项发明，由于种种原因没有转让或投入市场，而在婚后投入市场。对这种情况，我们也通常认为原则上不应视为夫妻共同财产，但对知识产权的经济利益在婚后较长一段时间内才取得的，且另一方对经济利益的取得付出劳动的，可分给适当的财产。

（三）对已具有很高知名度并能带来巨大经济利益的知识产权的归属问题的处理
这种情形一般是指商标所有权在夫妻间的归属。我国《商标法》第5条规定：自然人、法人或者其他组织可以共同向商标局申请注册同一商标，共同享有和行使商标专用权。在婚姻关系存续期间成立的公司（夫妻公司）、，以公司或个体工商户名义申请商标注册登记并成为商标所有人，或者以夫妻一方名义申请注册的，离婚时该商标已成为驰名商标或具有较高知名度，双方均要求拥有商标所有权。对此法院能否判决商标所有权为夫妻共有。
我们认为，如果公司为，则不存在夫妻共有的问题，商标所有权应为公司所有。只有在分割夫妻财产时对不拥有公司产权的一方，就此商标的经济利益可给予适当补偿。但当一方要求法院判决其继续使用该商标的使用许可时，就是一个法律难题。特别是双方对该商标的形成及驰名均作过贡献时。如我省某名牌瓜子公司其瓜子品牌是夫妻共同创业所得，当男方向法院提出离婚时，女方即要求享有该商标的使用许可。我国《商标法》第40条规定，商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。也就是说，双方须签订使用许可合同方能使用。如一方不同意他方使用，法院能否以判决形式许可使用。该案双方通过调解协商解决，男方允许女方继续无偿使用该商标。如果该案双方不以协商解决，法院该如何判决？我们认为，商标权的内容包括使用权、禁止权两个方面，使用是商标权人可以在其注册商标所核定的商品上独自使用该商标，并取得经济利益，也可根据自己的意愿，将注册商标转让给他人或许可他人使用。事实上许可他人使用是商标使用权的一个方面。既然是使用权，法院就可以根据民法的相关理论判决给一方使用。[page]
如果商标注册人以个体工商户或夫妻一方名义申请注册的，则存在着离婚时能否由夫妻双方共有商标所有权的问题。虽然我国商标法规定商标权可以共有，但存在着与注册登记不符的问题，以及实践中存在着对商标权的使用难以操作的问题。如商标的转让，我国商标法虽未规定对共同所有的商标之转让的限制，但根据《民法通则》及有关司法解释可知，共同所有的商标为共同财产，共有人对其享有共同的权利承担共同的义务。在共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。所以对共同所有的商标，任何一个共有人或部分共有人不得私自转让。夫妻如不能协商离婚，矛盾往往都非常尖锐，就商标转让问题也就难以达成一致，导致权利不能很好地实现。除了转让外，在商标的使用许可中亦存在同样问题。在我国商标的使用许可形式主要有两种：一种是普通使用许可。对于独占使用许可，它具有独占性和排他性，在合同约定的范围内，许可人不能再允许第三人使用其注册商标，许可人自己也不能使用。故实践处理上最好以工商部门登记的商标注册人为商标的所有人，以避免法律上的冲突。对以个体工商户名义注册的商标可归继续经营的一方，由于知名商标所带来的利润是巨大的，对另一方可给予较大比例的补偿或对注册商标无形资产进行评估，以确定补偿数额。
综上所述，新婚姻法对我国夫妻财产制度进行了一定程度上的完善，原有的规定变得更为具体，同时还增加了许多新规定，这些新规定对社会上普遍争论的焦点问题作了较为明确合理的回答，顺应了社会发展的需要。但是，不可否认，新的婚姻法依然存在规定过于抽象和空泛的问题。我们在新的体制转轨的情况下，司法正面临挑战，我们要探索和总结这方面的审判经验，为立法和司法提供参考。同时呼唤着法制尽快完善，以适应市场经济的运行，而且不可忽视用法律来调整市场经济条件下的婚姻，使这个社会的每个家庭更加充满活力和生机