盗窃“借条”构成犯罪吗？

　　观点摘要：盗窃、抢夺、抢劫、诈骗等财产型犯罪的构成，均要求行为人主观上要具有“非法占有的目的”，然而，这些犯罪中主观上非法占有为目的，必须产生于占有被害人财产之前，而不是被害人的财产业已被占有，之后主观上才产生“非法占有的目的”。司法实务中，普遍认为，盗窃、抢夺、抢劫借条等行为，以盗窃、抢夺、抢劫罪论处，有违刑法中的“罪刑法定原则”，实在是“类推”思想根深蒂固的表现。

　　案例：2016年12月的一天，被告人甲乘同事乙上卫生间，忘记拨保险柜钥匙之机，窜入乙的办公室，盗走其向乙借款5万元的借条，并将借条销毁。一年后，乙向甲要求其还款时，发现找不到借条，甲承认借过此款，但早已全额还款，并收回借条予以销毁，此借条为证实乙主张债权的唯一凭证。

　　在处理此案时，对甲的行为是否构成犯罪，以及构成何罪？争议颇大，有以下三种意见：

　　第一种意见是构成盗窃罪。甲主观上有非法占有的目的，客观上实施了秘密窃取借条的行为，且非法获得5万元的财产利益，其行为构成盗窃罪。借条是表明债权债务关系的书面凭证，虽然借条不是财产，但借条具有财产性利益，且此案中的借条为甲主张债权的唯一凭证，借条的灭失，甲的拒绝偿还，必然导致乙相应的财产损失，且乙的财产损失，就是甲所非法获得的财产利益。

　　第二种意见是构成侵占罪。甲在实施盗窃借条之前，已经合法占有了乙的借款，之后，产生了非法占有的目的，盗窃并销毁借条，拒不还款，其行为构成侵占罪。

　　第三种意见是甲的行为不构成罪。首先甲的行为不构成盗窃罪，所谓的盗窃罪，是以非法占有为目的，这个主观上的非法占有为目的，必须产生于占有被害人财物之前，显然，本案被告人甲在向乙借款并取得借款时并无非法占有的目的，甲非法占有的目的产生于合法占有借款之后，也就是说甲实施秘密窃取借条之前即已经合法占有了被害人的财产，甲的行为当然就不可能构成盗窃罪。不管是借的是人民币或物，被告人对被害人财产的占有为合法占有，且对财物的占有业已完成，之后的行为当然不可能构成盗窃罪，况且人民币为“种类物”，“占有”即“所有”，也就是说在被告人取得乙借款时，财产所有权即已经发生转移，盗窃罪侵犯的是财产所有权，既然之前财产所有权都业已转移，后面的行为怎么可能是盗窃犯罪呢？不然许多“民事纠纷”中的“老赖”都可以定诈骗罪了。

　　其次，甲的行为亦不构成侵占罪。虽然本案甲的非法占有的目的，产生于合法占有乙的借款5万元之后，但侵占罪的对象仅限于“代为保管物”、“遗忘物”、“埋藏物”，借款显然不属于以上三类，故甲的行为不可能构成侵占罪。

　　甲的行为具有严重的社会危害性，从犯罪的本质特征“社会危害性”上看，这种行为应该由刑法调整，但由于我国刑法确定了“罪行法定原则”，严禁“类推”，在刑法没有明确将这类行为规定为犯罪的情况下，甲的行为应该是无罪的。

　　笔者同意第三种意见。值得注意的是，在司法实务界，对盗窃、抢夺、抢劫“借条”(当借条为证实债权债务关系的唯一凭证时）的行为，以盗窃、抢夺、抢劫罪论处，这个观点已经成为实务中的主流观点，但是，笔者这些观点违反了刑法中的“罪刑法定原则”，是错误的，就其原因还是“类推”思想根深蒂固。诚然，这些行为具有非常严重的社会危害性，就其社会危害性的严重程度来讲应该由刑法予以调整，但是，根据罪刑法定原则，在刑法还没有将这些行为纳入相应的刑法条款时，即没有将这些行为规定为犯罪时，这些行为仍然是无罪的。